Por: Olympo Morales Benítez

Director Especialización. Director Cátedra Otto Morales Benítez – Ottoniana. Individuo de Número Academia Colombiana de la Lengua

¿Qué es la protesta social? ¿En qué consiste? y ¿Cómo se define en el marco de la legislación colombiana? –

Como antecedente a la protesta social solo mencionaremos el derecho a la huelga, que precisa en nuestro ordenamiento jurídico, Enrique Olaya Herrera (1930 – 1934), en el primer periodo de la llamada República Liberal. El Artículo 37 de la Constitución Política de 1991, establece: Toda parte del pueblo puede reunirse y manifestarse pública y pacíficamente. Solo la ley podrá establecer de manera expresa los casos en los cuales se podrá limitar el ejercicio de este derecho. Se estipulan dos condiciones para definir la protesta social en Colombia, estas son: 1) el carácter público de la manifestación, es decir, debe responder a un asunto de interés colectivo que admita el concurso de varios actores sociales y 2) el despliegue pacífico, que parte de la idea liberal de convivir en armonía independientemente de la confrontación entre ideas políticas diversas, en este entendido, la organización social es expresión de la comunidad política. Podemos concluir, que se desprende de la Carta Política, que la protesta social es la multiplicidad de sujetos que actúan de manera racional, guiados por la lógica costo-beneficio, que busca la materialización de sus intereses económicos, políticos, sociales, culturales y ambientales.

Imposición de límites. –

El enunciado normativo que escrutamos incorpora un tercer elemento, consustancial a los dos anteriormente expuestos: la ley vigente tiene la capacidad de limitar el comportamiento de los actores sociales cuando estos excedan los presupuestos de la sana convivencia en la comunidad política. La imposición de límites es la característica básica de este componente. La Corte constitucional en Sentencia T-366 de 2013, ratifica los componentes señalados en nuestra Carta Magna y regla que la manifestación debe dinamizarse en términos de la máxima publicidad del tema objeto de controversia social, así como también ejercitarse en los más altos niveles de pacifismo, siendo la manifestación pública respetuosa de los bienes jurídicos tutelados por el Estado, las garantías individuales y los derechos sociales de la comunidad política. 

Libertad de expresión, huelga y derecho de reunión. –

Adicionalmente, a lo establecido en el A37, la protesta social tiene como fundamento jurídico constitucional lo recogido en los artículos 20, 38, 56 y 107 de la carta política. Desde el siglo XIX, empiezan a delinearse la protesta social como un conjunto de derechos fundamentales que llegarían a incluir el derecho de i. asociación o reunión pacífica; ii. Libertad de expresión, y iii. Huelga y otras garantías relacionadas en la ejecución de circunstancias específicas de tiempo, modo y lugar. 

Siempre que se habla de protesta social, se presenta una dicotomía entre la protección de dicho derecho y la necesidad de garantizar la seguridad ciudadana y el orden constitucional, que puede ser afectado.

Derecho penal, policivo, administrativo y laboral. – 

El marco regulatorio colombiano, incide en el desarrollo y establecimiento de los límites de la protesta pacífica a través de cuatro ramas del derecho: penal, policivo, administrativo y laboral. 

Penal. –

Se puede señalar que la protesta social no está criminalizada en Colombia, pero existen tipos penales que al parecer, están dirigidos a intentar judicializar actos relacionados directamente con el derecho a la protesta, bajo el supuesto de la extralimitación o abuso en las dinámicas ocurridas en desarrollo de dichas manifestaciones. Pero algunos de los tipos penales que se pueden llegar a imputar a quien o quienes se sindiquen, usualmente son: i. Perturbación en servicio de transporte público, colectivo u oficial (Art. 353 CP); ii. Obstrucción a vías públicas que afecten el orden público (Art. 353a), y iii. Asonada (Art. 469). En síntesis, se trata de delitos que lesionan un bien jurídico colectivo, lo que implica una afectación a la convivencia ciudadana, la paz pública y los intereses legítimos de los ciudadanos como conglomeración social. 

Policivo. – 

Que comprende principalmente, la Ley 1801 de 2016 del Congreso de la República, que da vida jurídica al nuevo Código Nacional de Policía y Convivencia, el cual condensa en el Capítulo II denominado “Expresiones o manifestaciones en el espacio público”, una variable específica que comprende la protesta social, antes que nada, como el derecho constitucional de reunión, lo cual connota el núcleo básico. Dicha norma comprende dos grupos, en donde el primero va dirigido a proteger y respetar los derechos humanos por parte de las autoridades y el segundo, se refiere específicamente a las disposiciones normativas a las que alude el capítulo II de esta normativa.

Efectos. – 

Uno, que no el único de los efectos que genera la regulación de la protesta social en el Código, es que las autoridades de policía, disuelvan las manifestaciones cuando estas afecten la convivencia ciudadana, bajo el entendido de que solo podría llegar a operar dicha facultad en el momento que se determine una grave e inminente alteración a la convivencia y no exista otro medio menos gravoso para el ejercicio de los derechos objetos de estudio, queriendo ello decir, que quien restrinja indebidamente el derecho de protesta se hará acreedor de una sanción que genera multa.

Administrativo y laboral. – 

No existe una regulación directa sobre el derecho a la protesta social, pues dicho derecho está vinculado directamente con el derecho de asociación y huelga.

Normativa en el derecho de asociación en el contexto internacional. –

Entre las normas más importantes que consagra el derecho de protesta social, se encuentran: i. La Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, que protege la libertad de reunión y asociación pacífica, ii. La Declaración Americana de los derechos y Deberes del Hombre de 1948, la cual establece que las personas tienen derecho a asociarse bien sea en manifestaciones públicas o asambleas transitorias en relaciones con intereses comunes, iii. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 donde se señala el ejercicio de este derecho y establece que las restricciones deberán estar reglamentadas por Ley, iv. La Convención Americana de derechos Humanos, v. la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial de 1955, y vi. La Convención sobre los Derechos del Niño, entre otras. 

¿Porque la fuerza de los Escuadrones Móviles Antidisturbios – ESMAD están llegando a los barrios? ¿Qué efectos puede causar esta figura en las ciudades?

Nuestra Carta positiviza de manera taxativa en sus artículos 54, 55 y 56 el alcance de la intervención de la fuerza pública cuando se esté ejerciendo el tutelado derecho de protesta social. Del contenido de las normas se colige lo siguiente:

1. La intervención de la fuerza pública solo debe darse para proteger los derechos, tanto de las personas que intervienen como de las que pudieren llegar a resultar afectadas.
2. El uso de la fuerza pública es excepcional y procede como último recurso para evitar situaciones más gravosas.
3. Todos los miembros de la fuerza pública deben estar plenamente identificados.
4. Los miembros de la fuerza pública deben ser ubicados de tal modo que permitan la movilización, sin obstaculizar el ejercicio del derecho de protesta en curso.
5. La intervención de la fuerza pública la rige el principio de proporcionalidad.
6. Está prohibida la participación de las fuerzas armadas para el control, contención o garantía de la protesta.

Función moduladora de las Altas Cortes. –

Uno de los antecedentes históricos frente a la protesta social en Colombia es la orden emitida por la Corte Suprema de Justicia, en donde conmina al Gobierno Nacional a reestructurar lo expresado en las directrices frente a las manifestaciones sociales no violentas en el país. La Sala Civil evidenció que hay una intervención sistemática, violenta, arbitraria y desproporcionada de la fuerza pública frente a la protesta social. Además, ordenó la suspensión del uso de las escopetas calibre 12 usadas por el Escuadrón Móvil Antidisturbios de la Policía Nacional (ESMAD)^[1], la misma munición aparentemente no letal, ha segado vidas de jóvenes colombianos vinculados legítimamente a la protesta. 

Memorias saltuarias de algunas protestas sociales en el pasado cercano. – 

El fallo de la Corte responde no sólo a los hechos recientes (protesta noviembre 2019), Paro Nacional (abril 28/2021–?), sino a una conducta infortunadamente reiterada de nuestra Fuerza Pública ante la protesta social, resultando en una violencia escalada.

El Paro Agrario (entre el 19 de agosto y el 12 de septiembre de 2013) en el cual no hubo una intervención tan violenta como la actual por parte de la Fuerza Pública, probablemente por la oportuna intervención de la Procuraduría, al revisar directivas y resoluciones al interior tanto del ESMAD como de la Policía y sensibilizar sobre ellos a las directivas de estos cuerpos y al Gobierno Nacional. Algunas de ellas consistían en generar una mayor claridad en los términos. Sugería que se explicara claramente, qué es una protesta social y por qué es distinta a otra agremiación o aglomeración de personas. Pretendía la Procuraduría que se explicara a toda la comunidad que se vería involucrada en el control, incluso en la disolución, que deberían garantizarse y protegerse los derechos fundamentales de la población protestante.

Institucionalidad. –

¿Quiénes daban las órdenes o autorizaban la disolución de las protestas y señalaban el nivel de proporcionalidad en cuanto al uso de la fuerza? La sentencia de la Corte suple un anhelo de varias instituciones del Estado, que venían reclamando necesarias precisiones sobre tan sensible tema. 

Este último, es un tema tan técnico y que involucra tantos aspectos que solamente unos cuantos expertos manejan y, por eso, muchas veces se restringe la discusión. Pero el pronunciamiento de la Corte comienza a abrir el debate sobre cuáles deben ser las directrices en el uso de la fuerza y muchos sectores que estaban excluidos comienzan a dar pautas. Lo que muestra esta decisión de la Corte es que hay otros actores de la sociedad que tienen aspectos valiosos para aportar en la discusión, precisamente. Pero no hay que olvidar, que la constitución es clara en establecer que solo podrá intervenir la fuerza pública para garantizar los derechos fundamentales del derecho de protesta, olvidando las instituciones la existencia de un deber que en estricto sentido debe ser acatado.  

Desinstitucionalización: Cadena de autoridad – Elección de Alcaldes –  

Creemos haber logrado establecer que las autoridades tienen el deber de garantizar y proteger los derechos fundamentales de quienes ejercen el derecho a la protesta social, también como autoridad atados a la proporcionalidad, pueden usar la fuerza, con el propósito de dar cumplimiento al artículo 57 de la Carta. Los alcaldes con el apoyo de los funcionarios de los entes de control deberán velar por la protección de los derechos humanos y realizar el acompañamiento del ejercicio del derecho de movilización pacífica. Mal puede el Gobierno Nacional desconocer la cadena de compleja institucionalidad que compone nuestra democracia.  

Covid – 19 y la limitación de la protesta social. – 

Hacemos nuestras las expresiones que la Corte Suprema de Justicia a través del fallo de tutela del pasado 22 de septiembre de 2020, señaló al afirmar: (la) …problemática nacional de intervención sistemática, violencia, arbitrariedad y desproporcionalidad de la fuerza pública en las manifestaciones ciudadanas…. Hace que un sector cada vez más numeroso de la sociedad sienta que ello ha degenerado en la desinstitucionalización del Estado, desinstitucionalización manifestada en el debilitamiento de las normas que sobre la materia existen en el ordenamiento jurídico y las cuales se encuentran protegidas por mecanismos legales, que conllevan a la inaplicabilidad de las normas vigentes, por incumplimiento del deber en la garantía y protección de los derechos fundamentales puestos en riesgo en el ejercicio del derecho de protesta social, limitando de esta manera las libertades, que a groso modo, con la pandemia por Covid – 19, ya se veía afectada.

De la Polis al portal de las Américas. –

Aristóteles nos explica la formación del Estado como resultado de un proceso natural de evolución e integración de las familias en aldeas, ciudades y en sociedades políticas.

Para explicar el origen y fundamento de Lo político, la tradición aristotélica acude a un paradigma organicista que le permite hacer una reconstrucción histórica de lo que a su juicio constituye la formación del Estado. Con el objeto de » … ver las cosas … en su desarrollo natural y desde su principio»,^[2] Aristóteles reseña la génesis de lo político como un proceso evolutivo que va desde la familia hasta la ciudad o el Estado (la Polis). 

El Estado como sinónimo de Sociedad Civil. –

Señala que el Estado es pues, resultado de un proceso natural dentro del desarrollo humano, cito:

“La familia es así la comunidad establecida por la naturaleza para la convivencia de todos los días [ …] La primera comunidad a su vez que resulta de muchas familias, y cuyo fin es servir a la satisfacción de necesidades que no son meramente las de cada día, es el municipio [aldea en otras traducciones]. [ …] La asociación última de muchos municipios es la ciudad. Es la comunidad que ha llegado al extremo de bastarse en todo virtualmente a sí misma [ …] De aquí que toda ciudad exista por naturaleza, no de otro modo que las primeras comunidades, puesto que es ella el fin de las demás.”^[3]

Divorcio de la Sociedad civil y Lo Político. – 

Consideró el termino de sociedad civil como sinónimo de unión, asociación o sociedad política, tanto así, que señaló que: Ante el desprestigio de Lo político y ante la notable emergencia de nuevos movimientos ciudadanos, la sociedad civil aparece como un nuevo actor político, al que sin duda debemos reconocer, no sólo desde una perspectiva política, sino también teórica. 

Aristóteles, explica y legitima la existencia del orden político por medio de «la naturaleza»; por ende, los individuos ni están facultados ni son libres de decidir su participación en el orden social: éste es sencillamente necesario porque emana de la inevitable unión de muchas familias, las cuales representan -consideradas individualmente-la «sociedad natural original». 

Afirmación de la familia. – 

La familia representa en toda esta tradición teórica el Estado prepolítico por excelencia, pues aun cuando no constituye tajantemente la antítesis del Estado político (ya que entre ésta y aquél hay siempre fases intermedias), sí encama en su seno todas esas relaciones que Aristóteles refirió como la «organización de la casa» (oikos). Y lo característico de este Estado prepolítico que representa la familia en el modelo aristotélico, es que en él no se dan relaciones de igualdad y libertad como sucede en el estado de naturaleza (prepolítico) que supone el iusnaturalismo. 

Con frecuencia en La Política, Aristóteles utilizaba los términos «Estado» y «sociedad civil» indistintamente, pues Lo político no remitía a una actividad exclusiva de un grupo de hombres (profesionales), sino al ser social y a la común actividad pública de todos los ciudadanos.^[4] Y así como Aristóteles, también Bodin -en su obra De República _,^[5] Althusius y Marsilio de Padova utilizaban de manera indistinta los conceptos de Estado y sociedad civil. Por eso decimos, que, en términos generales, la tradición aristotélica del pensamiento político explicó el origen y el fundamento de «Lo político» -a su manera, por supuesto-, pero no estableció la especificidad del orden político con relación al orden social. 

Por ello hoy en día se puede afirmar que el Estado no sólo no precede al individuo, como planteaba la tradición aristotélica, sino que además es resultado de un acto voluntario de los mismos. Encontramos que al Estado-sociedad civil le precede un Estado prepolítico que comprende las relaciones económicas: en el caso de Aristóteles recordemos que la familia (momento inmediatamente anterior al Estado) no sólo abarcaba las relaciones maritales o entre padres e hijos, sino también las relaciones entre patrón y sirvientes. Es aquí que desde la antigüedad la sociedad civil se convierte en un pilar importante, y a partir de allí se forman las instituciones que le dan vida al Estado. 

Reflexiones y afirmaciones hacia posibles soluciones: 

• La protesta social es la defensa colectiva de un conjunto de derechos fundamentales: libertad de expresión, asociación, huelga y reunión. Es instrumento constitucional que busca reivindicar los derechos humanos de acuerdo con el tiempo, modo y lugar en que se esté presentando su vulneración.

• La protección jurídica de los derechos fundamentales de libertad de expresión, asociación, huelga y reunión recae exclusivamente en las autoridades estatales quienes están en la obligación de que se respete el derecho de protesta, mediante manifestaciones pacíficas, ausentes de cualquier expresión de violencia, incitación al odio o agresión. Los manifestantes observaran lo establecido como conducta para la sana convivencia.  

• Todas las restricciones a las manifestaciones ciudadanas deben estar previamente establecidas en la Ley, y en caso de que este requisito no se cumpla, es fundamental que existan recursos judiciales expeditos (tutela) con el fin de garantizar el principio de proporcionalidad y debido proceso en la validación de sus derechos.

• Crear espacios de confianza en donde la ciudadanía tenga la posibilidad de manifestar los obstáculos o desacuerdos que impiden una fluida relación de esta con la institucionalidad; las autoridades, ya sean nacionales o locales, intentarán proactivamente generar vínculos con el cuerpo colectivo que permitan crear alternativas para propiciar oportunidades, sumando esfuerzos y cocreando líneas de escenarios que se desarrollen con miras al bien común.

• Las instituciones deben identificar políticas en las cuales se vean reflejadas las necesidades de la ciudadanía. Recobrar la sintonía con el colectivo.

• Para liberarnos de los caudillismos debemos agruparnos en organizaciones estructuradas con contenido ideológico. Es decir, en partidos políticos. Derecha (Conservadores) , Social Democracia (Liberales) e Izquierda. No hay más, todos cabemos en los distintos matices de esas tendencias ideológicas.

Esperanza, construcción de espacios de confianza e imaginación para proponer alternativas son elementos indispensables para que la sociedad recobre la posibilidad de una razonablemente pacífica y apacible convivencia.

Olinda (Tolima)

Junio 2021

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[1] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Rad. 11001-22-03-000-2019-02527-02 (STC7641-2020), Magistrado Ponente Luis Armando Tolosa Villabona, septiembre 22 de 2020.

[2] Aristóteles, La política, México, Porrúa, 1992, p. 157.

[3] Aristóteles, op. cit., p. 158. 

[4] Aristóteles decía en La Política «No cabe, pues, duda alguna de que todas las sociedades se asocian [ … ] y que [ … ] el Estado, o la sociedad civil, aspira a la ventaja más alta y conveniente», citado por Manfred Riedel, op.cit., p. 20l. 

[5] Bodin definía la res publica como societas civilis en su obra De República cuando señalaba: «Est enim res publica civilis societas … «, citado en Idem.